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LOS GASTOS DE CONSTITUCIÓN DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO: OTRA CLÁUSULA ABUSIVA

LOS GASTOS DE CONSTITUCIÓN DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO: OTRA CLÁUSULA ABUSIVA

 

Por Fernando Fernández Velo.

El sistema hipotecario  español está siendo objeto de revisión en los últimos tiempos. Sin ir más lejos, el 21 de diciembre se hacía pública la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de declarar la retroactividad de la cláusula suelo, que obliga a las entidades bancarias españolas a la devolución de todo lo indebidamente cobrado desde la firma del préstamo hipotecario y no solo a partir mayo de 2013, como defendía la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, por ser esta la fecha en la que se publicó su sentencia en la que declaraba nula la cláusula por falta de transparencia.  

Pero el motivo de ese artículo es otro, trataremos de analizar que sucede con otra cláusula, aquella que impone los gastos de constitución de la hipoteca al consumidor y que el Tribunal Supremo, en sentencia de 23 de diciembre de 2015, declaró también nula por ser abusiva. Cuestión nada baladí ya que en ocasiones, puede llegar a suponer un desembolso de 3.000 euros en concepto de servicios de Notarios, la inscripción en el Registro de la Propiedad o el pago de tributos entre otros gastos que hasta hoy, y de manera unilateral, se imponían al prestatario, en este caso, el cliente o consumidor.

            No obstante, huelga decir que existen multitud de cláusulas declaradas como abusivas –no únicamente la cláusula suelo o la de gastos del préstamo hipotecario- que, de manera general, están insertas en contratos hipotecarios y cuyo contenido se desconoce, como puede ser  la cláusula de intereses moratorios o la que regula el vencimiento anticipado.

            Como ya he adelantado, aquí únicamente nos ocuparemos de la cláusula de gastos de constitución del préstamo hipotecario y trataremos, por difícil que se presente, dejar a un lado otras cuestiones sobre este respecto.

La sentencia de 23 de diciembre de 2015 se basa en una cláusula que de manera general estaba inserta en los contratos hipotecarios que suscribía BBVA, y cuyo primer párrafo transcribimos de literalmente a continuación:

“Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente.”

Sorprende, en primer lugar al Tribunal, la extensión de la cláusula, que pretende suplir normas legales llegando en alguna ocasión a contradecirlas. El artículo 89.3 de TRLGCU (Texto refundido de la ley General de Consumidores y Usuarios) califica como abusiva en todo caso “La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables”, así como “La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario”. También tienen la consideración de abusivas “La estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario” y “La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario” cuando se trate de compraventa de viviendas, añade el artículo, lo que no supone impedimento alguno para ser aplicado al caso que nos atañe, pues, dice el Tribunal, la financiación de la vivienda es una faceta de dicha adquisición. Son también siempre abusivas aquellas que pretendan “La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados” y consecuentemente  “Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación.”

Una vez conocida la fundamentación legal pasaremos a tratar uno por uno los gastos que la cláusula imponía en su totalidad al prestatario e iremos desmenuzando el porqué de su abusividad.

a)      ESCRITURAS NOTARIALES E INSCRIPCIÓN

            La obligación del pago de las escrituras notariales y de la inscripción corresponde al solicitante del servicio o a cuyo favor se inscribe el derecho que, en este caso, sería el prestamista, puesto que es a él a quien interesa la documentación e inscripción dela escritura de préstamo por ser el único medio para obtener un título ejecutivo (517 LEC), constituir una garantía real (1875 CC y 2.2 LH)  y además obtener mediante ella la posibilidad de una ejecución especial (art. 685 LEC). La imposición en su totalidad al prestatario se aleja del equilibrio y la reciprocidad que propone la ley causando un perjuicio y un “desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada” sentencia el Tribunal.

b)     TRIBUTOS QUE GRAVAN EL PRESTAMO HIPOTECARIO

Como dice el Tribunal, “El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo.

No obstante, el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.”

En base al anterior párrafo, la entidad bancaria no puede desentenderse del pago de tributos que se devenguen con ocasión de la constitución de las escrituras, sino que, más bien es sujeto pasivo en lo referente a la constitución del derecho, la expedición de las copias, actas y testimonios y en ningún caso puede cargarla a la parte prestataria. A esto habrá que sumarle que el articulo 89.3c) TRLGCU considera abusiva aquella cláusula que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

c)      SEGURO DE DAÑOS

            Una excepción, ya que el Tribunal confirma que corresponde al prestatario el pago de la prima del seguro, pues el artículo 8 de la Ley del mercado Hipotecario así lo impone. Ello es debido a que cualquier merma o daño en el bien hipotecado supondría una disminución de la garantía y por tanto un perjuicio para el prestamista. Todo ello conlleva al Tribunal a no apreciar abusividad en la imposición de esta cláusula aunque no deja pasar la ocasión para apuntar de su inutilidad, ya que la ley a se encarga de señalar al tomador como obligado al pago de las primas (artículo 14 de la ley de contrato de Seguros).

d)     GASTOS PRE-PORCESALES, PROCESALES Y DE OTRA INDOLE

            Esta cláusula se refiere, fundamentalmente, a los gastos derivados del incumplimiento del pago por parte del consumidor.

 La nulidad de esta cláusula estriba en el hecho de que los gastos procesales ya vienen regulados en la Ley de Enjuiciamiento  Civil en los artículos 394 y 398, para los procesos declarativos, y en los artículos 559 y 561  de la misma ley, para los procesos de ejecución.

Así las cosas, estamos ante una infracción del ordenamiento legal que tendría como consecuencia  inmediata su nulidad por lo dispuesto expresamente en el artículo 86 TRLCU y 8 LCGC.

Pero quedan otros gastos que la cláusula impone al prestatario. Se trata de los honorarios de abogados y los derechos de procurador que sean contratados por la entidad  cuando no sea preceptiva su asistencia, contraviniendo lo expuesto en el artículo 32.5 de la LEC, que excluye estos gastos de la condena en costas cuando su asistencia no sea necesaria, salvo que se aprecie temeridad o el domicilio de la parte representada o defendida en juicio este en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio.

Por lo expuesto y además por el claro desequilibro y la difícil valoración, al momento de firmar el contrato, de las consecuencias que pudieran darse en el futuro concurren motivos de sobra para declarar abusiva la cláusula.  La declaración de nulidad ha sido fundamentada en los artículos 86 TRLGCU y el artículo 8 de la LGCU (Ley General de Consumidores y Usuarios).

En definitiva, esta sentencia de 23 de diciembre de 2015, establece un amplio elenco de cláusulas insertas, de manera general, en contratos de préstamo hipotecario que han sido declaradas nulas por su abusividad. Durante años se tomó por norma general la inclusión de ciertas cláusulas que perjudicaban al consumidor y al usuario sin haber sido negociadas individualmente, esforzándose, los bancos, en construir una maraña de cláusulas inentendibles para el ciudadano medio que ha terminado por producir graves desequilibrios entre las partes, llegando incluso a contravenir a lo dispuesto en las leyes.  El sistema hipotecario español, que durante años ha sido un vergel de oportunidades para los bancos está siendo revisado para ajustarlo a las leyes y hacerlo más justo.

Fernando Fernández Velo.

Asociado de Francisco Orozco & Asoc.

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